استعلام :
قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 قانون خاص می باشد و تبصره ماده 3 این قانون مبادرت به شمردن عقود می نماید که آیین نامه های اعطای تسهیلات بانکی و قانونگذار در قانون مدنی در باب عقود معین مبادرت به وضع احکام خاص و آمره در آن مورد نموده است بنابراین:
الف- آیا عقود مذکور احصاء شده تلقی می گردد و بانک باتوجه به رسالت خود مجاز نمی باشد تحت قالب سایر عقود مبادرت به تنظیم قرار داد با مشتریان نمایند؟
ب- آیا بانک می تواند با استناد به اصل آزادی قراردادی و ماده 10 قانون مدنی شروطی را در قراردادهای خود قرار دهد که به نحوی عملا نقض غرض صورت پذیرفته و ماهیت قرارداد را دچار تغییر نماید؟/
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
الف) با توجه به قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 و آئین نامه های اجرائی آن وسایر مقررات مانند دستور العمل اجرائی مشارکت مدنی به نظرمی¬رسد عقود ذکر شده در قانون مذکور احصاء شده، محسوب نمی¬گردد، بلکه در چار چوب قانون مذکور و آئین نامه ها و دستور العمل های مربوط به آن، بانکها می¬توانند مبادرت به انعقاد قراردادهای دیگری که مباینتی با قانون نداشته باشد، بنمایند. زیرا اصل آزادی قراردادی(ماده 10 قانون مدنی) چنین اقتضاء می¬نماید که طرفین بتوانند با رعایت قوانین آمره مبادرت به انعقاد قرارداد ولو اینکه خارج از عقود معین باشد، بکنند.
ب) با عنایت به مراتب فوق و با توجه به ماده 10 قانون مدنی که محتوای آن شامل اصل آزادی قراردادی می¬باشد، قرار دادن شرط در قراردادها در صورتی که مخالف با قوانین آمره و از جمله مقررات آمره قانون عملیات بانکی بدون ربا نباشد، فاقد اشکال قانونی است./
