استعلام :
س 1- در مواردی که دادرس دادگاه علی فرض اینکه ممتنع از رسیدگی به پرونده بوده مبادرت به قرار امتناع از رسیدگی نکرده و حکم ماهوی صادر نماید و ایراد رد دادرس از ناحیه طرفین نیز مطرح نشده باشد آیا دادگاه تجدیدنظر می¬تواند با این استدلال که قاضی صادرکننده حکم قبلاً در پرونده دیگر درخصوص موضوع اظهارنظر ماهوی نموده و لذا ممتنع از رسیدگی بوده است دادنامه تجدیدنظر خواسته را نقض و پرونده را جهت ارجاع به شعبه دیگر اعاده نماید یا خیر؟
س2-در پرونده¬هائی که موضوع آن مطالبه وجه اعم از چک یا سفته و... می¬باشد و خواهان ضمن مطالبه وجه خواستار خسارت تاخیر تادیه نیز می¬گردد و دادگاه حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت اصل خواسته و خسارت تأخیر تأدیه می¬نماید و پس از قطعیت حکم و صدور اجرائیه محکومٌ¬علیه پس از جلب در اجرای قانون نحوه¬ی اجرای محکومیت¬های مالی دادخواست اعسار وتقسیط نسبت به اصل محکومٌ به با قید مبلغ آن تقدیم و در متن دادخواست اشاره¬ای به خسارت تأخیر تأدیه نمی¬نماید ولذا با معرفی ضامن آزاد می¬گردد لکن محکومٌ¬له با این استدلال که محکومٌ¬علیه صرفا دادخواست اعسار و تقسیط نسبت به اصل محکومٌ¬به تقدیم داشته است تقاضای اعمال ماده 3 قانون فوق الذکر نسبت به خسارت تأخیر تأدیه و جلب محکومٌ¬علیه را می¬نماید آیا این درخواست محکومٌ¬له توجیه قانونی دارد یا خیر.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1-اگر قاضی دادگاه که مردود بوده بر خلاف مقررات قانونی به رسیدگی ادامه دهد و انشاء رأی کند، باعنایت به «عدم صلاحیت قاضی» موضوع بند (هـ) ماده 348 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امورمدنی و با استفاده از ملاک ماده 352 همان قانون، دادگاه تجدیدنظر باید حکم بدوی را نقض و پرونده را به دادگاه صادر کننده رأی ارسال دارد تا برابر ماده 92 همان قانون توسط قاضی ذی صلاح رسیدگی شود و دادگاه تجدیدنظر پس از نقض، نمی¬تواند رأساً رسیدگی و حکم صادر کند. زیرا این دادگاه در صورتی صالح به رسیدگی ماهیتی است که رأی بدوی از مرجع ذی صلاح صادر شده باشد.
2-صرفنظر از آنکه محکوم¬به اعم از اصل و فرع آن است و بنابراین، طرح دعوای اعسار از محکوم¬به شامل خسارت تأخیر تأدیه و سایر خسارتهایی که به موجب رأی دادگاه مورد حکم قرار گرفته است نیز می¬شود و فرض سؤال عملاً منتفی به نظر می¬رسد، با این حال هرگاه دادگاه در اجرای تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت¬های مالی 1394، محکوم¬علیه را آزاد کند، باید میزان تأمین، معادل محکوم¬به اعم از اصل و فرع آن باشد و اگر تأمین کمتری اخذ کرده است، باید نسبت به تکمیل آن اقدام لازم را به عمل آورد.
