استعلام :
در پرونده های متعددی به کرات مشاهده می گردد که در متن مبایعه نامه تصریح گردیده است چنانچه خریدار وجه چک را که بابت تمام یا قسمتی از ثمن معامله بوده در سر رسید مقرر به فروشنده تأدیه ننماید معامله فسخ می گردد.
1-آیا چنین عبارتی بیانگر خیار شرط است یا خیار تخلف از شرط یا شرط فاسخ (انفساخ).
2-اگر فروشنده (خواهان) دعوای اعلام فسخ معامله را اقامه نماید آیا چنین دعوایی صحیح است؟
3-چنانچه دادگاه حسب مورد رأی به اعلام فسخ یا انفساخ صادر نماید و استرداد مبیع نیز مورد خواسته خواهان باشد و خوانده آن را به شخص دیگری انتقال داده باشد آیا می توانیم آن را در حکم تلف تلقی و در رأی صادره خوانده به تأدیه قیمت آن محکوم نمایم.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1- فرض مورد استعلام که در قرارداد شرط شده است، چنانچه چکی که بابت ثمن داده شده است، در سررسید وصول نگردد، معامله فسخ می شود، از مصادیق شرط فاسخ است که به محض تحقق مشروط به، معامله قهراً منفسخ می گردد. بنابراین، شرط مذکور نه خیار شرط می باشد و نه خیار تخلف از شرط؛ بلکه این شرط دارای ماهیتی مستقل و جداگانه است که با توجه به ماده 10 قانون مدنی (اصل حاکمیت اراده) بر روابط طرفین، حاکم و نافذ می باشد. توضیح این که در موارد خیار، فسخ معامله منوط به اراده و انشاء عمل حقوقی از طرف مشروط له می باشد ولی در شرط فاسخ، طرفین قرارداد، آن را منوط به محقق شدن امری می نمایند که به محض تحقق آن امر، بدون نیاز به انشاء ذی حق، عقد منفسخ می شود.
2-اولاً: اعلام فسخ معامله، نیازی به طرح دعوا در مرجع قضائی ندارد و صرف اعلام به مشروط علیه برای تحقق فسخ، کافی می باشد. بنابراین در صورت طرح چنین دعوایی، باید به استناد ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 قرار عدم استماع صادر شود.
ثانیاً: طرح دعوای تأیید فسخ معامله و امثال آن به طور ابتدائی و مستقل، واجد جنبه ترافعی نیست؛ مگر آنکه مقدمه طرح دعوای دیگری مانند ابطال سند و یا استرداد مبیع باشد که در این صورت رسیدگی به دعاوی یاد شده، فرع بر طرح دعوای تأیید فسخ معامله (از تاریخ اعلام به مشروط علیه) می باشد.
3- با توجه به ماده 454 قانون مدنی مبنی بر این که «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود...» و ماده
شخص مزبور نخواهد شد...» و دیگر مواد قانون مدنی (مانند مواد 363 ، 364 و 287)، به نظر می رسد تصرف طرفی که در اثر عقد، مالک شده، در موضوع تملیک نافذ بوده و فسخ بعدی به آن، صدمه نمی زند؛ مگر این که برخلاف آن به طور ضمنی یا صریح تراضی شده باشد. البته بیع شرط موضوع ماده 460 قانون یاد شده با توجه به وضع خاص آن، استثناء بر این قاعده تلقی می شود؛ زیرا در آن، دو طرف تراضی می کنند که خریدار مبیع را آماده بازگرداندن به فروشنده نگاه دارد یا به عبارت دیگر، بیع شرط در زمره مواردی است که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت به طور ضمنی بر مشتری شرط شده است. بنابراین با توجه به مراتب فوق، در فرض پرسش که خریدار، مورد معامله را به دیگری منتقل نموده است و معامله اول فسخ می شود، چون این امر موجب فسخ معامله دوم نمی گردد، در خصوص استرداد مورد معامله باید گفت که این مورد، مانند تلف مورد معامله است (تلف حکمی) و خریدار مکلف است اگر مورد معامله مثلی بوده، مثل آن را و اگر قیمی بوده، قیمت آن را به فروشنده مسترد نماید.
