استعلام :
اگر یکی از شرکا مال مشاع ، بدون اجازه دیگر مالکان، یک قطعه از ملک مشاع را به صورت مفروز به شخص ثالث بفروشد و مالکان مشاع معامله مذکور را تنفیذ نکنند، آیا دعوای خریدار مبنی بر الزام به انتقال ملک مذکور به صورت مشاع بدون توافق جدید با فروشنده قابلیت استماع دارد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً، چنانچه قطعه‌بندی ملک بر اساس توافق مالکان انجام شده باشد، انتقال هر قطعه به صورت جداگانه با لحاظ اوضاع و احوال و عرف حاکم بر قضیه به عنوان مفروز التصرف صورت می‌گیرد به گونه‌ای که دیگر شرکا اساساً نسبت به قطعه تحت تصرف وی ادعای مالکیت ندارند؛ اما اگر در فرض سؤال قطعه‌بندی بدون توافق مالکان انجام شده باشد و یکی از ایشان قطعه‌ای را که معادل قدر‌السهم مشاعی وی بوده است به صورت مفروز منتقل کند، با لحاظ آن‌که مالکیت وی به صورت مشاعی مسلم بوده و اراده طرفین نیز بر انتقال قدر‌السهم وی صورت گرفته است، خللی در صحت معامله به وجود نمی‌آورد؛ هرچند مشاعی بودن مبیع، ممکن است برای خریدار نوعی عیب تلقی شود و خیار فسخ به همراه داشته باشد. بنا به مراتب فوق، در فرض سؤال در هر صورت ضرورتی به انجام معامله دوم به شرح مطرح شده در استعلام وجود ندارد.
ثانیاً، نظر به این‌که تنظیم سند رسمی انتقال ملک مشاعی ملازمه‌ای با تصرف مادی در ملک ندارد و از سوی دیگر الزام به تنظیم سند رسمی انتقال جزو لوازم عرفی یا قانونی معامله است و قانون‌گذار تصرفات حقوقی هر یک از شرکا نسبت به مایملک خود را در ماده 583 قانون مدنی تجویز کرده است و نیز با عنایت به این‌که غیر از شریکی که قدر‌السهم خود را فروخته است، دیگر شرکا تعهدی به تنظیم سند رسمی انتقال به خواهان ندارند، لذا در فرض استعلام دعوا صرفاً به طرفیت شریکی که قدر‌السهم خود را به خواهان واگذار کرده است، قابلیت طرح دارد.
