استعلام :
شخصی از دیگری به عنوان ورود به عنف به منزل و شروع به سرقت شاکی شده است و در دادگاه بدوی از حیث ورود به عنف موضوع احراز و متهم محکوم گردیده ولیکن از جهت اتهام شروع به سرقت تبرئه شده است؛ حال چنانچه دادگاه تجدید نظر موضوع اخیر را محرز دانسته و بخواهد متهم را از جهت اتهام ورود به عنف تبرئه نماید (چرا که این جرم مقدمه شروع به سرقت می‌باشد)؛ لیکن متهم از بابت محکومیت ورود به عنف تجدید نظرخواهی ننموده است، حال تکلیف دادگاه تجدید نظر نسبت به موضوع ورود به عنف چیست؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1- در فرض سؤال که پرونده با لحاظ ماده 433 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در دادگاه تجدید نظر مطرح شده است، با توجه به ماده 457 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و ملاک ماده 280 این قانون، در فرضی که دادگاه تجدید نظر عنوان اتهام احراز شده از سوی دادگاه بدوی را ناصحیح تشخیص دهد، این امر از موارد اصلاح و تأیید رأی می¬باشد و اصلاح رأی مزبور نسبت به رفتار مجرمانه و احراز بزهکاری متهم که اساس رأی می¬باشد لطمه وارد نمی¬آورد و لکن با لحاظ ماده 458 قانون فوق¬الذکر، دادگاه تجدیدنظر جز در موارد مشمول این ماده و حدود مذکور در آن، حق تشدید مجازات محکوم¬علیه را نخواهد داشت.
2- در مواردی که شاکی یا دادستان نسبت به رأی برائت تجدید نظرخواهی می¬کنند، دادگاه تجدید نظر در صورتی که تجدید نظرخواهی را وارد تشخیص دهد، رأی برائت صادره را نقض و مبادرت به رسیدگی و صدور حکم می‌نماید و بالطبع دادگاه تجدید نظر پس از نقض رأی بدوی، در تعیین مجازات مطابق تشخیص خود عمل می¬کند؛ اما در موارد مشمول ماده 458 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 دادگاه تجدید نظر بدون نقض رأی و با تأیید اساس آن، تنها آن را اصلاح می¬کند و علت تفاوت حکم این دو موضوع، تفاوت در نقض و عدم نقض رأی بدوی است.
3- با عنایت به بند «ب» ماده 455 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در فرض سؤال عدم درخواست تجدید نظر محکوم‌علیه (خصوص اتهام ورود به عنف موضوع محکومیت) مانع از رسیدگی و صدور رأی مقتضی در اجرای بند «ب» ماده پیش‌گفته نیست.
