استعلام :
با عنایت به اختلاف رویه قضایی در مورد نحوه اجرای تبصره ماده واحده (ماده 45 الحاقی) قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، خواهشمند است به پرسش‌های زیر پاسخ دهید:
1- مقصود از عبارت «جرایم موضوع این قانون»، جرایم موضوع «قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر» است یا «ماده واحده 45 الحاقی»؟
2- مصادیق نهادهای ارفاقی منظور نظر مقنن در تبصره موصوف دقیقاً کدامند؟ و آیا علاوه بر تعویق مجازات، تعلیق مجازات، نظام نیمه‌آزادی، آزادی مشروط، پابند الکترونیک و مجازات‌های جایگیزین حبس، شامل پذیرش توبه مجرم و اعمال مقررات موضوع ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری هم می‌شود؟
3- با توجه به اینکه در مواد 4، 5 و 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، «رعایت تناسب» (تعیین مجازات متناسب و معین بین حداقل و حداکثر مجازات قانونی به تناسب وزن مواد مخدر یا روانگردان موضوع اتهام) در تعیین مجازات شرط است، آیا حکم محکومیت جزایی معین موصوف مشمول ممنوعیت‌ها و محدودیت‌های مقرر در تبصره ماده 45 الحاقی می‌گردد؟
4- در مواردی که محکومعلیه جرایم مرتبط با مواد مخدر مشمول عفو و تخفیف مدت حبس (از درجه یک تا چهار به درجات کمتر) شده، آیا مجدداً با درخواست محکومعلیه و پیشنهاد قاضی اجرای احکام کیفری، امکان اعمال نهادهای ارفاقی بر اساس باقیمانده مدت زمان حبس لازم‌الاجرا هست؟
5- مقررات موضوع تبصره مذکور ناظر به زمان صدورحکم است یا زمان اجرای حکم یا هر دو؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1- ازآن جا که قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396 به عنوان ماده 45 به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 الحاق و با آن وحدت پیدا کرده است، منظور مقنن از عبارت «در مورد جرایم موضوع این قانون که مجازات حبس بیش از 5 سال دارد» مذکور در تبصره ماده¬ 45 الحاقی، جرایم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدرمصوب 1376 با اصلاحات و الحاقات بعدی است.
2، 4 و 5- الف) مقنن در ماده واحده الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396، اصطلاح «نهادهای ارفاقی» را به کار برده و تعریفی از آن ارائه نداده است؛ ولی با توجه به دو مصداقی که ذکر کرده است (تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط) و استثناهایی که آورده است (مصادیق تبصره ماده 38 و عفو مقام معظم رهبری مذکور در بند (11) اصل یکصد و ده قانون اساسی) و با توجه به عبارت «حکم ... صادر شود» مذکور در صدر و ذیل این تبصره، به نظر می‌رسد شامل هر نوع ارفاقی است که اولاً، پس از صدور حکم (تعیین مجازات) به محکومعلیه اعطا شود. ثانیاً، مرجع قضایی به موجب قانون مکلف به اعطای آن نباشد (اختیاری باشد)؛ لذا همان‌گونه که گفته شد، تبصره ماده واحده الحاقی مورد استعلام، ناظر به پس از صدور حکم (تعیین مجازات) است و هدف مقنن تأکید بر حتمیت اجرای مجازات مورد حکم است.
ب) با توجه به تصریح مقنن در ذیل تبصره ماده واحده الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396، در جرایم موضوع این تبصره که حکم به مجازات بیش از حداقل مجازات قانونی صادر شود، دادگاه می‌تواند بخشی از مجازات حبس را پس از گذراندن حداقل مجازات قانونی به مدت پنج سال تا ده سال تعلیق کند؛ بنابراین تعلیق تجویز شده در ذیل این تبصره، مشروط به گذراندن حداقل مجازات قانونی است و قبل از آن امکان این تعلیق وجود ندارد. ضمناً با توجه به اینکه تبصره یاد شده درخصوص ساز و کار صدور قرار تعلیق اجرای بخشی از مجازات، حکم خاصی پیش‌بینی نکرده است، در این خصوص باید برابر عمومات قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، رفتار شود و در فرض سؤال تقاضای تعلیق پس از گذراندن مجازات قانونی، از سوی دادستان، قاضی اجرای احکام یا محکوم علیه تقاضا شود.
ج) با توجه به اینکه اجرای مجازات حبس تحت نظارت سامانه‌های الکترونیکی با هدف مقنن از وضع تبصره ماده 45 الحاقی به قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر دایر بر حتمیت اجرای مجازات‌ها منافات ندارد، بنابراین اعمال نظام آزادی تحت نظارت سامانه‌های الکترونیکی که ناظر به شیوه اجرای مجازات حبس است از قلمرو مصادیق نهادهای ارفاقی موضوع تبصره ماده 45 قانون پیش‌گفته خارج است.
د) در جرایم موضوع قوانین خاص در صورتی به قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به عنوان قانون عام مراجعه می‌شود که قانون خاص در خصوص موضوع ساکت باشد و در فرض استعلام چون قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367 با اصلاحات و الحاقات بعدی مقرراتی راجع به توبه ندارد، لذا مقررات مواد 114 و 115 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 حسب مورد، با رعایت شرایط مندرج در مواد مذکور شامل جرایم مواد مخدر نیز می‌شود و در جرایم تعزیری (مواد مخدر) درجه پنج و بالاتر، دادگاه می‌تواند با لحاظ ماده 38 قانون مبارزه با مواد مخدر، مجازات مرتکب را در حدود مقرر تخفیف دهد.
هـ) ممنوعیت اعمال نهادهای ارفاقی موضوع تبصره قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396 ناظر به جرایم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر است که مجازات حبس بیش از 5 سال (حبس درجه چهار به بالا دارد) در حالی که نهاد تعویق صدور حکم موضوع ماده 40 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در جرایم تعزیری درجه شش، هفت و هشت که با عنایت به ماده 19 قانون پیش‌گفته، حداکثر حبس آن تا دو سال است قابل اعمال می‌باشد؛ در نتیجه تعویق صدور حکم موضوع ماده اخیرالذکر از قلمرو شمول اعمال ممنوعیت موضوع تبصره ماده واحده الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر، از این حیث خارج است.
و) مطابق رأی وحدت رویه شماره 772 مورخ 20/9/1397 ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری از شمول مقررات تبصره ماده 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر خارج است.
3- اولاً، مجازات جرایم موضوع مواد 4، 5 و 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر 1376 که در بندهای مختلف مواد موصوف با توجه به میزان مواد مخدر تعیین شده است، همگی جز مجازات اعدام دارای حداقل و حداکثر می‌باشند؛ بنابراین تصریح قانون¬گذار به رعایت تناسب در تعیین میزان مجازات توسط دادگاه و به دنبال آن صدور حکم به مجازات تعیین در دادنامه وصف دارا بودن حداقل و حداکثر را از آن زائل نمی‌کند.
ثانیاً، رعایت تناسب در تعیین مجازات مرتکب که در مواد 4، 5 و 8 قانون مبارزه با مواد مخدر و روانگردان با اصلاحات و الحاقات بعدی آمده است، به این معنا است که دادگاه با توجه به میزان مواد مکشوفه در هر بند از سه ماده یادشده، مجازاتی بین حداقل و حداکثر تعیین نماید و این امر بدان معنی نیست که مجازات کسی که مرتکب حمل و نگهداری یک گرم تریاک شده، طبق بند 1 ماده 5 این قانون، لزوماً یک ضربه شلاق باشد؛ چه اینکه ملاک رعایت تناسب، عرف بوده و اتخاذ تصمیم در این خصوص حسب مورد با قاضی رسیدگی‌کننده است.
ثالثاً، هم‌چنین مفاد تبصره ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396 دلالتی بر نسخ یا عدول مقنن از لزوم رعایت تناسب در تعیین مجازات مرتکبین جرایم مذکور در مواد 4، 5 و 8 قانون مبارزه با مواد مخدر و روانگردان ندارد و مقنن به موجب ذیل ماده 18 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به طور کلی به رعایت تناسب در تعیین مجازات تأکید کرده است.
رابعاً، در هر حال تبصره ماده واحده الحاقی یادشده، ناظر به مواردی است که دادگاه حکم به حداقل مجازات قانونی صادر می‌کند و ضرورت رعایت تناسب بین وزن مواد مخدر یا روانگردان و مجازات تعیین‌شده (بدون لحاظ سایر عوامل مؤثر) این نتیجه را در بر دارد که مجازات جرم ثابت تلقی می‌شود و از شمول تبصره یادشده خروج موضوعی پیدا می‌کند.
