استعلام :
فرد «الف» مقدار سیصد متر مربع از ملکی را از شخص «ب» خریداری نموده است و بعد از انعقاد عقد بیع مشخص شده فروشنده تنها به میزان دویست و نود متر مربع مالک بوده و ده متر مربع، متعلق به غیر است. شخص «الف» به عنوان خریدار، ابطال معامله در خصوص متراژ کسری و قیمت ثمن به نرخ روز را مطالبه کرده است.
با توجه به اینکه قانونگذار در مواد 441 و 442 قانون مدنی در خصوص میزان ثمن فرمول خاصی را تعیین کرده است و با عنایت به رأی وحدت رویه شماره 811 مورخ 1400/4/1 هیأت عمومی دیوان عالی کشور که تعیین ثمن به نرخ روز کارشناسی را مقرر کرده است، تعارض بین مقررات فوق چگونه قابل حل است؟ توضیح آنکه، برخی معتقدند در فرض کاهش مبیع، فقط خیار فسخ برقرار است و دعوای بطلان قسمتی از مبیع و به تبع آن مطالبه غرامات به نرخ روز مسموع نیست؛ اما بعضی معتقدند قاعده این است که چنانچه مبیع موجود نباشد، بخشی از عقد باطل است و به همان نسبت مطالبه غرامات امکان‌پذیر است و جهت فسخ عقد ناظر بر خیار تبعض صفقه است و با ضمانت اجرای بطلان بخشی از مبیع منافاتی ندارد و از آنجا که معامله به دو بخش صحیح و باطل (کاهش مبیع) تقسیم می‌شود، این خیار به نفع خریدار است و اگر منفعت وی در حفظ عقد و بطلان بخشی از آن و مطالبه غرامات است، می‌تواند این حق را اعمال کند.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
حکم مقرر در ماده 391 قانون مدنی راجع به مستحق‌للغیر درآمدن مبیع عام است و اعم از آن است که کل مبیع یا جزیی از آن مستحق‌للغیر باشد؛ بنابراین در فرض سؤال که بخشی از مبیع مستحق‌للغیر در‌آمده است، رأی وحدت رویه شماره 811 مورخ 1/4/1400 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص محاسبه غرامت قابلیت اعمال و اجرا دارد.
