استعلام :
بازگشت به نظریه مشورتی شماره 7/1400/1299 مورخ 1400/10/28 آن مرجع، از آنجایی که در تبصره 3 ماده 101 (اصلاحی 1390) قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی در خصوص افراز و تفکیک اراضی با مساحت بیش از پانصد متر مربع قیود و شرایطی تعیین شده؛ اما راجع به اراضی کمتر از این مساحت حکم بر وضع عوارض یا منع وصول عوارض وضع نشده است و ظاهراً اصل بر اخذ عوارض است، خواهشمند است اعلام فرمایید:
1- آیا شهرداری می‌تواند مطابق تبصره مذکور با مجوز شورای اسلامی شهر در خصوص اخذ عوارض و دیگر حقوق اقدام کند؟
2- با توجه به ماده 101 (اصلاحی 1390) قانون شهرداری، آیا در موردی که تعارض با ماده 101 قانون شهرداری‌ها (ماده 101 قبل از اصلاح) ندارد آیا به قوت خود باقی است یا نسخ شده است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1- اولاً، همانگونه که در نظریه مشورتی شماره 1299/1400/7 مورخ 28/10/1400 این اداره کل خطاب به آن مرجع محترم آمده است، حکم مقرر در تبصره 3 (اصلاحی 1390) ماده 101 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی، صرفاً ناظر بر اراضی با مساحت بیش از پانصد متر مربع است که دارای سند مالکیت شش دانگ است و لذا اراضی دارای مساحت کمتر از این میزان و یا اراضی که دارای سند شش دانگ نمی‌باشد را شامل نمی‌شود؛ اعم از آنکه مفروز باشد یا مشاع.
ثانیاً، هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب آرای متعدد؛ از جمله دادنامه‌های شماره 1090 مورخ 25/3/1400، 311 مورخ 18/2/1397 و 315 مورخ 13/4/1396، وضع عوارض برای تفکیک عرصه‌های کمتر از 500 متر مربع در تمام اشکال آن توسط شوراهای اسلامی شهر را مغایر با قانون و خارج از حدود اختیار دانسته و برخی مصوبات و بخشنامه‌های صادره در این خصوص را به همین سبب ابطال کرده است. بر این اساس، وضع و اخذ عوارض نسبت به اراضی یاد‌شده فاقد وجاهت قانونی است؛ هر چند با پیشنهاد شورای اسلامی شهرها و بخشها و با تأیید شورای عالی استان‌ها (موضوع بند «الف»، تبصره یک ماده 2 قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری‌ها و دهیاری‌ها مصوب 1/4/1401 با اصلاحات و الحاقات بعدی) باشد و وضع چنین عوارضی مشمول مجازات تعزیری درجه 6 موضوع ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی می‌باشد (ذیل بند «الف» تبصره یک ماده 2 قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری‌ها و دهیاری‌ها مصوب 1/4/1401 با اصلاحات و الحاقات بعدی)
2- با تصویب و لازم‌الاجرا شدن قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 1390، حکم مقرر در ماده 101 سابق این قانون (الحاقی 27/11/1345) منسوخ است و لذا برخلاف آنچه در فرض استعلام آمده است، نمی‌توان در افراز و تفکیک‌های پس از نسخ این ماده قانونی، حکم آن ماده را در موارد غیر معارض همچنان باقی دانست و یا آنکه حکم این دو مقرره قانونی را با هم جمع کرد؛ همچنان که هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز به موجب دادنامه شماره 1257 مورخ 22/4/1400 با اجرای ماده 101 سابق قانون شهرداری (الحاقی 1345) و در زمان حاکمیت این ماده قانونی، مصوبه راجع به تکلیف مالک به پرداخت بهای قسمتی از اراضی موضوع تفکیک را مغایر با حکم مقرر در ماده 101 قانون شهرداری (الحاقی 1345) به عنوان قانون حاکم در زمان تفکیک دانسته و این مصوبه را ابطال کرده است.
