استعلام :
الف- چنانچه حکم به تحویل یک واحد آپارتمانی در طبقه مشخصی صادر شود؛ اما در هنگام اجرا مشخص شود مبیع و طبقات پایین‌تر ساخته نشده و موجود نیست تا تحویل شود؛ محکوم‌له اعمال مواد 46 و 47 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 را درخواست کرده است؛ اما هر دو درخواست در اجرای احکام مدنی به جهاتی پذیرش نشده است. سپس خواهان دو دعوای دیگر به خواسته الزام به انجام تعهد و ساخت و تکمیل واحد آپارتمانی تقدیم کرده است. با توجه به اینکه الزام به ایفای تعهد متضمن ساخت طبقات قبلی است و متعهدلهم آن طبقات افراد دیگری هستند که دادخواست نداده‌اند، آیا صدور حکم به محکومیت خوانده به ایفای تعهد امکانپذیر است؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، در مرحله اجرا چه اقدامی باید صورت گیرد؟ آیا ساخت یا اخذ هزینه ساخت طبقات به‌رغم عدم تقاضای دیگر طرفین قرارداد به عنوان مقدمه اجرای حکم محکوم‌له پرونده اجرایی، ممکن است؟ ب- چنانچه خواهان دعوای مطالبه خسارت بدل عدم انجام تعهد به جهت عدم ساخت واحد آپارتمانی مذکور را مطرح کند، آیا این دعوا بدون طرح دعوای الزام به ایفای تعهد و ساخت به جهات معاذیر پیشین؛ از جمله عدم ساخت طبقات پایین‌تر و عدم تقاضای متعهدلهم قراردادی، مسموع است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
الف- اولاً، در فرض سؤال که حکم به تحویل واحد آپارتمانی مشخصی در طبقه معینی صادر شده است؛ اما در مرحله اجرا مشخص شده است که طبقات پایین‌تر ساخته نشده و بر این اساس، موضوع حکم وجود خارجی ندارد؛ هر چند می‌بایست دعوای الزام به ساخت و تکمیل بنا توأم با دعوای الزام به تحویل مبیع مطرح می‌شد؛ اما از آنجا که دعوای الزام به ساخت و تکمیل سابقاً مطرح نشده و مورد رسیدگی قرار نگرفته است، منعی برای استماع این دعوا وجود ندارد؛ هر چند متعهدلهم واحدها و طبقات دیگر اشخاص دیگری هستند که دعوایی در این زمینه مطرح نکرده‌اند.
ثانیاً، در فرض سؤال، از آنجایی که احداث طبقات پایین‌تر از واحد مورد درخواست خواهان، مقدمه احداث و تکمیل واحد خواهان است و تهیه مقدمات بر عهده محکوم‌علیه است و اصولاً الزام به تهیه مقدمات جزو مفاد و منطوق حکم قرار نمی‌گیرد، فقدان این مقدمات مانع استماع دعوای خواهان نخواهد بود.
ثالثاً، در فرض صدور رأی، اجرای حکم مشمول حکم مقرر در ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 است.
ب- در فرض سؤال که خواهان دعوای مطالبه خسارت بدل عدم انجام تعهد به سبب عدم ساخت واحد آپارتمانی مذکور را مطرح کرده است با عنایت به ضمانت اجرای مقرر در ماده 239 قانون مدنی، بدل انجام تعهد قابل مطالبه نیست. شایسته ذکر است مطالبه خسارت ناشی از تخلف از اجرای قرارداد و یا تأخیر در آن حسب مورد تابع روابط قراردادی طرفین و مقید به شروط پیش‌بینی شده در قرارداد است و در موارد شمول ماده 8 قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب 1390 نیز وفق حکم مقرر در این ماده رفتار می‌شود.
