استعلام :
1- در قراردادهای مقاطعه‌کاری که بین مقاطعه‌دهنده و مقاطعه‌کار (پیمانکار) منعقد می‌شود، در خصوص مسؤول پرداخت چهار درصد حق بیمه کارگران مشاغل سخت و زیان‌آور اختلاف است؛ آیا این مبلغ بر عهده پیمانکار است یا مقاطعه‌دهنده ؟
توضیح آنکه در رویه قضایی در این خصوص اختلاف نظر است؛ برخی معتقدند با توجه به قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 و الحاق دو تبصره به ماده 76 مصوب 1371 مصوب 14/7/1380، پرداخت چهار درصد بر عهده کارفرمای اصلی است و گروهی دیگر معتقدند به استناد بند یک ماده 76 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدی و آراء متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، پرداخت چهار درصد حق بیمه این مشاغل بر عهده پیمانکار است و وی حق رجوع به مقاطعه‌دهنده ندارد. چنانچه پیمانکار چهار درصد حق بیمه کارگران خود را بپردازد، آیا در صورت عدم تعیین تکلیف در خصوص مسؤول چهار درصد حق بیمه، می‌تواند به مقاطعه‌دهنده یعنی کارفرمای مقابل خود مراجعه و آن را مطالبه کند؟
2- در مورد قراردادهای مرتبط با شهرداری که مقاطعه‌دهنده است، از آنجا که این قراردادها در فضای باز کارگاه (مانند فضای سبز) انجام می‌شود و کارگاهی وجود ندارد و با توجه به شرایط کار مقاطعه‌دهنده، کارگاه‌سازی استاندارد از سوی پیمانکار مقدور نیست؛ آیا تکلیف پرداخت چهار درصد یادشده با مقاطعه‌دهنده است که نوعی کارفرمای غیر مستقیم هم محسوب می‌شود و یا پیمانکار یعنی کارفرمای مستقیم کارگران مسؤول پرداخت است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1 و 2- نخست. به موجب بند 4 جزء «ب» تبصره 2 (اصلاحی 1380) ماده 76 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدی «از تاریخ تصویب این قانون جهت مشمولین این تبصره، چهار درصد به نرخ حق بیمه مقرر در قانون تأمین اجتماعی افزوده خواهد شد که آن هم در صورت تقاضای مشمولان قانون به طور یکجا یا به طور اقساطی توسط کارفرمایان پرداخت خواهد شد». وفق تبصره 3 ماده 4 و ماده 14 آیین‌نامه اجرایی بند (5) جزء «ب» ماده واحده قانون اصلاح تبصره (2) الحاقی ماده (76) قانون اصلاح مواد (72) و (77) و تبصره ماده (76) قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 و الحاق دو تبصره به ماده (76) مصوب 1371 مصوب 1380، مصوب 26/12/1385 هیأت وزیران، کارفرما مکلف است چهار درصد میزان مستمری برقراری بیمه شده نسبت به سنوات اشتغال در مشاغل سخت و زیان‌آور را که توسط سازمان تأمین اجتماعی محاسبه و مطالبه می‌شود به طور یکجا به سازمان یادشده بپردازد و آن سازمان ضمن انجام تعهدات قانونی نسبت به بیمه‌شده هزینه‌های وارده را مطابق ماده 90 قانون تأمین اجتماعی از کارفرمای مربوطه وصول خواهد نمود.
دوم. به موجب بند 4 ماده 2 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدی «کارفرما شخص حقیقی یا حقوقی است که بیمه‌شده به دستور یا به حساب او کار می‌کند ...»؛ همچنین وفق ماده 3 قانون کار مصوب 1369 کارفرما شخصی است حقیقی یا حقوقی که کارگر به درخواست و یا به حساب او در مقابل دریافت حق‌السعی کار می‌کند. به موجب ماده 38 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدی «در مواردی که انجام کار به طور مقاطعه به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار می‌شود، کارفرما باید در قراردادی که منعقد می‌کند مقاطعه‌کار را متعهد نماید که کارکنان خود، همچنین کارکنان مقاطعه‌کاران فرعی را نزد سازمان بیمه نماید و کل حق بیمه را به ترتیب مقرر در ماده 28 این قانون بپردازد ... هرگاه کارفرما آخرین قسط مقاطعه‌کار را بدون مطالبه مفاصاحساب سازمان بپردازد، مسؤول پرداخت حق بیمه مقرر و خسارات مربوط خواهد بود و حق دارد وجوهی را که از این بابت به سازمان پرداخته است از مقاطعه‌کار مطالبه و وصول نماید ...».
سوم. مطابق ماده 11 قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی کشور و حمایت از کالای ایرانی مصوب 1398، سازمان تأمین اجتماعی موظف است حق بیمه قراردادی و پیمان‌های غیرعمرانی پیمانکاران و یا پیمانکاران طراحی و ساخت دارای کارگاه‌های صنعتی، خدماتی، تولیدی و یا فنی و مهندسی ثابت را که موضوع پیمان در کارگاه‌های ثابت پیمانکار و توسط کارکنان شاغل در آن کارگاه‌ها انجام می‌شود را بر مبنای صورت مزد یا حقوق ماهیانه کارکنان محاسبه و وصول نموده و مفاصاحساب قرارداد پیمان را صادر نماید. تبصره این ماده نیز ناظر بر مواردی است که پیمانکاران مزبور از کارگاه‌های غیرثابت استفاده می‌کنند که نحوه محاسبه حق بیمه کارکنان شاغل در این کارگاه‌ها با روش محاسبه حق بیمه کارکنان شاغل در کارگاه‌های ثابت متفاوت است؛ همچنان که ماده 40 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1394 با الحاق یک تبصره به ماده 38 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدی مقرر کرده است: «مبنای مطالبه حق بیمه در مورد پیمان‌هایی که دارای کارگاه‌های صنعتی و خدمات تولیدی یا فنی مهندسی ثابت می‌باشند و موضوع اجرای پیمان توسط افراد شاغل در همان کارگاه انجام می‌شود، بر اساس فهرست ارسالی و بازرسی از کارگاه است و از اعمال ضریب حق بیمه جهت قرارداد پیمان معاف می‌باشند و سازمان تأمین اجتماعی باید مفاصا حساب این گونه قراردادهای پیمان را صادر کند.
چهارم. در سال‌های قبل در مجلس شورای اسلامی طرحی با عنوان طرح استفساریه چهار درصد (4%) حق بیمه مشاغل سخت و زیان‌آور از واگذارنده کار به پیمانکار مطرح شده که در گزارش شماره 15035 مورخ 7/7/1395 مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی با کلیات این طرح مخالفت شده است.
با عنایت به مراتب پیش‌گفته اولاً، در کارگاه‌های ثابت یا غیرثابت، پرداخت حق بیمه کارکنان و کارگران شاغل بر عهده کارفرمای کارگر یا کارکنان است و وی باید حق بیمه را به سازمان تأمین اجتماعی پرداخت کند.
ثانیاً، با توجه به اینکه به موجب بند 4 جزء «ب» تبصره 2 (اصلاحی 1380) ماده 76 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدی، چهار درصد حق بیمه در مشاغل سخت و زیان‌آور افزون بر حق بیمه معمول باید توسط کارفرمای کارگر به تأمین اجتماعی پرداخت شود، لذا این حق بیمه نیز همانند حق بیمه معمول بر عهده کارفرمای کارگر است. همچنان‌که هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب آراء متعددی؛ از جمله آراء شماره 1822 مورخ 6/9/1397، 673 مورخ 4/10/1397، 771 و 772 مورخ 16/11/1387، 371 و 372 مورخ 23/5/1386 بر تکلیف کارفرما به پرداخت چهار درصد حق بیمه مشاغل سخت و زیان‌آور به سازمان تأمین اجتماعی تأکید دارد.
ثالثاً، در قراردادهای مقاطعه‌کاری که رابطه کارگر و کارفرمایی بین مقاطعه‌کار (پیمانکار) و کارگر و کارکنان وی است، پرداخت چهار درصد حق بیمه مشاغل سخت و زیان‌آور بر عهده پیمانکار است که کارگر در قبال دستمزد برای وی کار می‌کند؛ لذا در فرض سؤال نیز پرداخت چهار درصد حق بیمه مشاغل سخت و زیان‌آور بر عهده مقاطعه‌کار (پیمانکار) است؛ هر چند در قرارداد مقاطعه‌کاری بین مقاطعه‌دهنده و مقاطعه‌کار در این خصوص تعیین تکلیف نشده باشد.
رابعاً، در صورتی که به هر علت از جمله پرداخت آخرین قسط مقاطعه‌کار بدون مطالبه مفاصاحساب، حق بیمه مزبور توسط مقاطعه‌دهنده (کارفرما) پرداخت شده باشد، وی می‌تواند وجوهی را که به سازمان پرداخت کرده است از مقاطعه‌کار مطالبه و وصول کند.
خامساً، در فرض سؤال، تفاوتی بین کارگاه‌های ثابت و غیرثابت نیست و در هر دو مورد پرداخت چهار درصد حق بیمه مشاغل سخت و زیان‌آور بر عهده مقاطعه‌کار است و صرفاً نحوه محاسبه حق بیمه در این دو مورد متفاوت است.
