به صراحت ماده 461 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 حق واخواهی محکوم علیه زمانی است که وی یا وکیل او در هیچ یک از مراحل دادرسی، اعم از نخستین و تجدیدنظر حاضر نبوده و لایحه دفاعیه یا اعتراضیه نداده باشد. نظر به اینکه در فرض سؤال، متهم در دادگاه نخستین که یکی از مراحل دادرسی است، شرکت داشته و حاضر بوده است، بنابراین در صورت عدم حضور وی در دادگاه تجدیدنظر و یا ندادن لایحه دفاعیه حکم صادره در خصوص وی مبنی بر محکومیت، حضوری محسوب می‌شود.