استعلام :
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
- مستفاد از ماده 793 قانون مدنی، بیع مال مرهون غیر نافذ است و همان‌گونه که در رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/8/1371 هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده است همین که معامله مذکور بالقوه نافی حق مرتهن باشد کافی است؛ اما از آن‌جا که حفظ حقوق مرتهن مبنای این حکم است به نظر می‌رسد، پذیرش دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال رهینه با حفظ حقوق مرتهن فاقد اشکال باشد. رأی اصراری شماره 31 مورخ 11/12/1377 دیوان عالی کشور مؤید این دید‌گاه است.
2-اولاً، به موجب ماده 787 قانون مدنی «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را برهم زند ولی راهن نمی‌تواند قبل از این که دین خود را اداء نماید و یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد»؛ بنابراین در دعوای الزام به فک رهن اصولاً مرتهن نیز باید طرف دعوا قرار گیرد.
ثانیاً، هر‌گاه مقصود از دعوای خریدار علیه فروشنده ملک (راهن) دایر بر فک رهن و الزام به تنظیم سند رسمی، الزام خوانده به انجام تعهدات خود و ایجاد مقدمات لازم برای فک رهن باشد، این دعوا قابل استماع است و طرف دعوا قرار نگرفتن مرتهن، مانع استماع دعوا و صدور رأی نیست؛ در نهایت رأی با حفظ حقوق مرتهن صادر می‌شود.
