استعلام :
شخصی به عنوان خواهان از دادگاه درخواست تأمین خواسته نموده و ملکی از خوانده توقیف شده است ولی در مدت مقرر قانونی نسبت به اصل دعوا دادخواست نداده است و از طرف دیگر خوانده با اطلاع از توقیف ملکش هیچ‌گونه اقدامی برای لغو تأمین انجام نداده است پس از مدت طولانی خواهان اقدام به ارائه دادخواست نسبت به اصل دعوا نموده و در متن دادخواست اشاره نموده است که ملک خوانده کماکان در توقیف بوده و درخواست ابقاء آن را می‌نماید پس از قطعی شدن رأی صادره به نفع خواهان و صدور دستور اجراییه خوانده درخواست رفع توقیف به استناد ماده 112 قانون آیین دادرسی می‌نماید تا ملک به نفع محکوم‌له طبقه دوم اختصاص یابد وظیفه قاضی چیست؟ نظریه اول: اطلاق ماده 112 قانون آیین دادرسی در صورت عدم ارائه دادخواست برای اصل دعوا توسط خواهان طی ده روز این حق را به خوانده می‌دهد که هر زمانی اراده نمود از دادگاه لغو قرار تأمین را بخواهد حتی پس از صدور حکم قطعی به نفع خواهان و یا صدور اجراییه.
نظریه دوم:
مقدمه: با توجه به اینکه تأمین خواسته طبق ماده 118 قانون آیین دادرسی فقط در سه صورت صدور حکم قطعی علیه خواهان یا استرداد دعوا و یا دادخواست خود به خود مرتفع می‌شود و در غیر این سه صورت پس از ده روز فقط به درخواست خوانده لغو قرار تأمین صادر می‌شود.
نتیجه: در مورد سوال با توجه به عدم درخواست خوانده و عدم شمول ماده 118 ملک تا صدور حکم قطعی و اجراییه در توقیف تأمینی قرار داشته است.
الف- بند یک ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی تصریح کرده است:
اگر مال در توقیف تأمینی باشد محکوم‌له نسبت به سایر محکوم‌لهم حق تقدیم خواهد داشت و با توجه به اینکه ملک تا زمان صدور حکم و اجراییه در توقیف تأمینی خواهان بوده این قانون شامل مورد سوال می‌شود.
ب- در ماده 52 قانون اجرای احکام مدنی آمده است: اگر مالی از محکوم‌له تأمین و توقیف شده باشد استیفاء محکوم به از همان مال به عمل می‌آید و مفروض این است که ملک تا زمان صدور رأی قطعی و اجراییه در توقیف تأمینی محکوم‌له بوده است.
ج- فحوی ماده 56 و 57 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 21 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی دلالت می‌کند که هر گونه اقدامی که پس از توقیف به ضرر محکوم‌له صورت گیرد نافذ نخواهد بود.
نتیجه: با توجه به سه بند فوق و قرار داشتن ملک در توقیف تأمینی خواهان به حکم تقدم قانون خاص از اطلاق ماده 112 نسبت به مورد سوال رفع ید می‌شود و مفاد ماده 112 تا زمانی را شامل می‌شود که حکم قطعی به نفع خواهان صادر نشده باشد.
مهمتر از همه اینکه: هدف قانونگذار از جعل ماده 112 حفظ حقوق احتمالی خوانده در کنار حفظ حقوق احتمالی خواهان می‌باشد به نحوی که با قرار تأمین حق احتمالی خواهان و با قرار دادن اختیار درخواست لغو آن پس از ده روز در دست خوانده حق احتمالی وی حفظ گردد ولی در صورتی که حق خواهان با صدور رأی قطعی تثبیت گردیده است جایی برای محتمل بودن حق خوانده تصور نمی‌شود لذا حق درخواست رفع توقیف را ندارد.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
در فرض سوال که خواهان تأمین خواسته، خارج از مهلت ده روز مذکور در ماده 112 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 نسبت به اصل دعوا دادخواست داده است و خوانده پس از محکومیت بابت دعوای اصلی و در مرحله اجرای حکم، به سبب عدم رعایت مهلت فوق‌الذکر، رفع توقیف از مال موضوع تأمین خواسته و تخصیص آن به محکوم‌له دیگر پرونده را درخواست نموده است، هر چند خوانده تأمین خواسته وفق ماده قانونی فوق الذکر خواستار رفع اثر از تأمین صادره است، اما غایت اعمال این حق تا زمان طرح دعوای اصلی است و مفروض آن است که خواهان با تقدیم دادخواست و مطالبه دعوای اصلی همچنان بر درخواست خود مبنی بر توقیف اموال معادل خواسته اصرار و درخواست ابقای توقیف را دارد. بنابراین و با لحاظ تبصره یک ماده 35 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 امکان رفع توقیف به درخواست محکوم‌علیه وجود ندارد.
