استعلام :
قطعه زمینی در سطح شهر (فقط عرصه و فاقد اعیان و اشجار) وقف اولاد ذکور است. به منظور بهره‌برداری از این ملک و اخذ مجوزهای ساخت و ساز موقوف‌لهم مبادرت به تقاضای تفکیک این ملک از شهرداری نموده و اعلام نموده‌اند که قادر به پرداخت وجه قانونی حق تفکیک ملک به شهرداری نیستند و از شهرداری خواسته‌اند که شهرداری در ازای دریافت وجه حق تفکیک، معادل آن وجه را از ملک کسر نماید. با عنایت به مراتب یادشده، خواهشمند است به پرسش‌های زیر پاسخ دهید:
اولاً، آیا ملک موقوفه قابل تفکیک است؟
ثانیاً، در صورت مثبت بودن پاسخ، آیا شهرداری می‌تواند به جای وجه ناشی از حق تفکیک خود بخشی از ملک موقوفه را دریافت و تملک کند؟ آیا شهرداری می‌تواند این ملک را به غیر واگذار کند؟ ملک در اختیار شهرداری در حکم املاک موقوفه است یا املاک غیر‌موقوفه؟ در صورت امکان تملک، نحوه انتقال سند و بیع آن چگونه است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً، هر چند تقسیم وقف بین موقوف‌علیهم جایز نیست؛ مگر در فرض وقوع نزاع بین آنان که به خراب شدن وقف منجر شود؛ اما تفکیک مال موقوفه الزاماً به معنی تقسیم آن نیست و چه بسا تفکیک در راستای استفاده بهینه از موقوفه و ترتیب مد نظر واقف باشد؛ بر این اساس در فرض سؤال که ملک وقف خاص شده است، تفکیک آن با لحاظ نظر واقف و ترتیب مقرر برای اداره و استفاده از موقوفه بلا‌مانع است.
ثانیاً، به موجب نظریات شورای نگهبان به شماره‌های 44599/30/90 مورخ 2/9/1390 و 291/102/93 مورخ 1/2/1393، تسری تبصره 4 ماده واحده قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 1390 به موقوفات خلاف موازین شرع تشخیص داده شده است؛ بر این اساس، شهرداری مجاز به تملک زمین موقوفه نمی‌باشد و فقط در اختیار شهرداری قرار می‌گیرد.
ثالثاً، با توجه به بندهای اولاً و ثانیاً، پاسخ به پرسش‌های دیگر موضوعاً منتفی است و در هر حال ملک در اختیار شهرداری، به حالت موقوفه باقی خواهد ماند.
