استعلام :
در خصوص ماده 638 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 و تبصره آن که شامل 3 موضوع تظاهر به عمل حرام، جریحه‌دار نمودن عفت عمومی و کشف حجاب می‌باشد، خواهشمند است به پرسش‌های زیر پاسخ دهید:
1- آیا حجاب شرعی موضوع تبصره ماده 638 دارای شدت و ضعف و درجه‌بندی می‌باشد؟ به عبارت دیگر حجاب مفهومی مشکک می‌باشد یا متواطی؟
2- چنانچه قائل به متواطی بودن مفهوم حجاب می‌باشید، آیا بین خانمی که صرفاً حجاب سر ندارد با خانمی که علاوه بر حجاب سر، با پوشش نامناسب (دامن کوتاه، لباس نیم‌تنه و ...) در معابر حاضر می‌گردد، تفاوتی در شمولیت تبصره 638 وجود دارد یا همگی صرفاً در قالب همان تبصره تعقیب و محاکمه می‌شوند؟
3- چنانچه پاسخ بند اول حکایت از مشکک بودن مفهوم حجاب دارد، شمولیت صدر و ذیل ماده 638 و تبصره آن بر چه اساسی می‌باشد؟ به عنوان مثال، آیا می‌توان قائل بود که چنانچه خانمی صرفاً حجاب سر ندارد حسب تبصره ماده 638 و چنانچه وضعیت وی فراتر از آن بوده (دامن کوتاه، لباس نیم‌تنه و ...) حسب صدر ماده (تظاهر به عمل حرام) یا ذیل ماده (جریحه‌دار نمودن عفت عمومی) اقدام نمود؟
4- فارغ از مسائل مذکور به شرح فوق، وجه تمایز صدر ماده 638 (تظاهر به عمل حرام) با تبصره آن (ظاهر شدن در حالت بی‌حجابی) چیست؟ آیا تفاوتی در معنای تظاهر و ظاهر شدن وجود دارد؟
5- چنانچه قائل باشیم در تظاهر به عمل حرام موضوع صدر ماده 638، علاوه بر ظاهر شدن در معابر، اثبات قصد علنی‌سازی و تجاهر از سوی متهم ضروری است و صرف حضور در جامعه در وضعیت بی‌حجابی، بودن اثبات سوءنیت موصوف، مشمول صدر ماده (تظاهر به عمل حرام) نخواهد شد، در این فرض آیا باید قصد متهم در تجاهر اثبات گردد یا عمل مذکور در زمره جرایم با سوء نیت مفروض و بدون نیاز به اثبات آن می‌باشد؟
6- با توجه به اینکه عدم رعایت حجاب شرعی مخصوصاً در مواردی که متهم دارای پوشش بسیار نامناسب می‌باشد، علاوه بر کشف حجاب موضوع تبصره، به نحوی موجب جریحه‌دار نمودن عفت عمومی نیز می‌گردد، در این فرض با توجه به اینکه کشف حجاب در تبصره جرم‌انگاری گردیده و ذیل ماده 638 در خصوص جریحه‌دار نمودن عفت عمومی پیرامون رفتارهایی است که نفس آن جرم انگاری نشده است، آیا می‌توان تحت عناوین کشف حجاب (موضوع تبصره) و جریحه‌دار نمودن عفت عمومی (ذیل ماده) تفهیم اتهام نمود؟ به عبارتی دیگر با توجه به اینکه قانونگذار بزه کشف حجاب را در تبصره جرم‌انگاری نموده است، آیا می‌توان موضوع را تحت عنوان جریحه‌دار نمودن عفت عمومی نیز بررسی کرد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1، 2 و 3 - حجاب شرعی مفهومی فقهی است و تعیین محدوده آن از وظایف این اداره کل خارج است.
4، 5 و 6 - ظاهر شدن بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی موضوع تبصره ماده 638 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) حکم خاصی است که ارتکاب آن ملازمه با جرم «تظاهر به عمل حرام» موضوع ماده 638 ندارد و مرتکب چنین جرمی را نمی‌توان به استناد ماده پیش‌گفته مجازات کرد؛ مگر آنکه علاوه بر ظاهر شدن بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی نحوه ارتکاب اعمال و رفتارهای مرتکب به کیفیتی باشد که مصداق تظاهر به عمل حرام نیز باشد که در این صورت به مجازات ماده پیش‌گفته و تبصره آن محکوم می‌شود. بدیهی است در این صورت، اثبات قصد تظاهر و تجاهر ضروری است و صرف ظاهر شدن در معابر عمومی تظاهر نیست.
