استعلام :
همانگونه که مستحضرید تعیین حریم برای نهر‌های فرعی موضوع بند «خ» ماده 15 و ماده 3 تصویب‌نامه شماره 36046 ت/23678 مورخ 16/8/1379 و بند یک تصویب‌نامه شماره 58977/ت29101 مورخ 18/12/1382 هیأت وزیران، به استناد رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شده است؛ در حالی که به نظر می‌رسد این امر صحیح نباشد؛ پرسش این است که در صورت طرح دعوای کیفری یا حقوقی تجاوز به حریم این انهار، تکلیف دادگاه برای تعیین حریم انهار فرعی چیست؟
توضیح آنکه، شاکی مدعی شده است زارع مجاور به حریم نهر فرعی تجاوز کرده است؛ در چنین فرضی آیا خبره، کارشناس رسمی دادگستری و یا اداره آب می‌تواند برای این انهار حریم عرفی تعیین کند؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً، همانگونه که در دادنامه شماره 537- 538- 539 و 540 مورخ 30/7/1385 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری آمده است، شورای محترم نگهبان به موجب نظریه شماره 85/30/16895 مورخ 11/5/1385، اطلاق بند «خ» ماده یک آیین‌نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه‌ها، مسیلها، مرداب‌ها، برکه‌های طبیعی و شبکه‌های آبرسانی و آبیاری و زهکشی مصوب 11/8/1379 هیأت وزیران و همچنین اطلاق بند یک آیین‌نامه اصلاحی 13/12/1382 هیأت وزیران (به عنوان متن جایگزین بند «خ» ماده یک آیین‌نامه صدر‌الذکر در تعریف حریم) را نسبت به مواردی که نهر احداثی در آخر ملک شخصی و مجاور ملک غیر احداث شده باشد از نظر اثبات حریم برای این نهر نسبت به ملک غیر، خلاف موازین شرع شناخته و بر همین اساس، هیأت عمومی دیوان عدالت اداری اطلاق بند «خ» ماده یک و دیگر مواد آیین‌نامه یادشده؛ از جمله مواد 3 و 15 را در حدود مقرر در نظریه شورای محترم نگهبان ابطال کرده است؛ بنابراین، در فرض سؤال، چنانچه نهر فرعی با نهر احداثی مذکور در نظریه شورای محترم نگهبان منطبق باشد، این نهر حتی نسبت به ملک غیر فاقد حریم است و لذا دعاوی حقوقی یا کیفری تجاوز به حریم این قبیل انهار در ماهیت امر مسموع نیست.
ثانیاً، انهاری که مشمول حکم مقرر در تبصره یک ماده 15 آیین‌نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه‌ها، انهار، مسیلها، مرادب‌ها، برکه‌های طبیعی و شبکه‌های آبرسانی، آبیاری و زهکشی مصوب 11/8/1379 هیأت وزیران با اصلاحات و الحاقات بعدی باشد، وفق ذیل همین تبصره فاقد حریم هستند و بر این اساس، دعاوی حقوقی و کیفری تجاوز به حریم این انهار نیز در ماهیت امر مسموع نیست.
ثالثاً، در خصوص دیگر انهار فرعی (احداثی) که از شمول نظریه شورای محترم نگهبان و تبصره یک ماده 15 آیین‌نامه صدر‌الذکر خارج می‌باشد، تعیین پهنای بستر و حریم آن از اختیارات وزارت نیرو خارج است و تابع عرف محل است و عندالاقتضاء حریم این قبیل انهار با ارجاع امر به کارشناس تعیین می‌شود و در هر صورت، تشخیص موضوع و انطباق با هریک از فروض پیش‌گفته، امری موضوعی و بر عهده مقام قضایی رسیدگی‌کننده است.
