استعلام :
احتراماً درپرونده¬ای مالکین ملکی که به صورت دو طبقه است طی قراردادی با هم توافق می¬نمایند که مالک طبقه بالا در پشت بام یک سوئیت بسازد و مالک طبقه اول هم حیاط خلوت را به انباری تبدیل نموده و ازآن به طور اختصاصی استفاده نماید سپس مالک طبقه اول سهم خود را به دیگری منتقل و خریدار به این موضوع (ساخت سوئیت در پشت بام) اعتراض و دادخواست قلع بنا به دادگاه تقدیم داشته است از طرفی چون اقدامات صورت گرفته از سوی مالکین بدون پروانه ساختمانی بوده شهرداری بر اساس ماده 100 قانون شهرداری موضوع را در کمیسیون ماده100 قانون مذکور مطرح و کمیسیون اول رأی به تخریب صادر می¬نماید پس از اعتراض محکومٌ¬علیه موضوع مذکور در کمیسیون دوم مطرح و رأی تخریب به جریمه تبدیل می¬شود حال سؤال این است که چون رأی به پرداخت جریمه صادر شده دادگاه می¬تواند حکم قلع بنای سوئیت مورد نظر را صادر کند یا خیر؟ چون کمیسیون رأی به پرداخت جریمه صادر نموده اقدامات انجام شده قانون تلقی و دادگاه مجاز به صدور قلع بنا نیست.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
توافق مالکین در مورد اینکه مالک طبقه بالا در پشت بام یک سوئیت بسازد و مالک طبقه اول نیز، حیاط خلوت را به انباری تبدیل نماید و هر یک به طور اختصاصی از آن استفاده کنند، توافق حاصله بر اساس مقررات ماده 10 قانون مدنی در صورتیکه مخالف قانون نباشد فاقد اشکال خواهد بود، مقررات خلاف قانون این توافق نامه، نخست قانون تملک آپارتمانها و سپس مقررات شهرداری است. در مورد مقررات شهرداری، مغایرت توافق نامه با ضوابط شهرداری از طریق کمیسیون ماده 100 قانون مربوط و پرداخت آن از ناحیه متقاضی حل شده است. اما در خصوص مقررات قانون تملک آپارتمانها، هرچند طبق مواد 1 و 2 این قانون و مواد 3 و 4 آیین نامه اجرایی آن تفکیک قسمتهای اختصاصی و اشتراکی آنها از همدیگر امکان پذیرش نیست و لذا مالکین مزبور در استعلام نمی¬توانند قدرالسهم خود را از قسمت اشتراکی به مالک دیگر واگذار نموده و به نام وی سند تنظیم کنند. ولی این امر مانع این نیست که مالکین مذکور بتوانند با بقاء مالکیت خود در سهم مشاعی، حق استفاده از آن را به دیگری واگذار نمایند ولذا با انتقال مالکیت احد از مالکین از سهم اخنصاصی خود به شخص ثالث که قطعا بر اساس قانون تملک آپارتمانها صورت می¬گیرد توافق انتقال دهنده با مالک طبقه دوم، برای انتقال گیرنده لازم¬الاتباع است./
