استعلام :
مطابق تبصره 4 ماده واحده اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 28/1/90 که در تاریخ 7/2/90 به تایید شورای محترم نگهبان رسیده کلیه اراضی حاصل از تبصره 3 و معابر و شوارع عمومی واراضی خدماتی که در اثر تفکیک و افراز و صدور سند مالیکت ایجاد می شود متعلق به شهرداری بوده و شهرداری در قبال آن هیچ وجهی به صاحب ملک پرداخت نخواهد کرد اما درپی ارسال نامه نماینده محترم ولی فقیه و سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه در تاریخ 12/6/90 به دبیر معزز شورای نگهبان فقهای معظم آن شورا در جلسه مورخ 25/8/90 تسری تبصره 4 ماده واحده 101 قانون شهرداری مصوب مجلس شورای اسلامی به موقوفات را خلاف شرع تشخیص داده اند اما این نظر با توجه به اینکه ماده واحده و تبصره های آن قبلاً از تصویب شورای محترم نگهبان گذشته ورود مجدد آن شورا و استثناء موقوفات از تبصره 4 ماده 101 موجب اختلاف نظر و رویه قضات محاکم و در نتیجه صدور آراء متهافت گردیده است زیرا اگر اظهارنظر فقهای معظم شورای نگهبان در قالب نظر تفسیری باشد مغایر با اصل73 قانون اساسی که تفسیر قوانین عادی را بر عهده مجلس شورای اسلامی می داند می باشد و اگر همان گونه که در نامه نماینده محترم ولی فقیه در سازمان اوقاف بدان اشاره شد از اول منظور نظر شورای نگهبان در تایید تبصره 4 با فرض استثناء یاد شده پس از ایراد شورای محترم نگهبان توسط مجلس شورای اسلامی صراحتا لحاظ می شد حالیه مستدعی است اظهارنظر شود که با توجه به مراتب مرقوم تکلیف قضات محاکم در این صورت عمل به اطلاق تبصره 4 می باشد یا نظر شورای محترم نگهبان و در نتیجه محکومیت شهرداری به پرداخت قیمت املاک و اراضی موقوفه متصرفی شهرداری و یا نهادهای دیگر مبنای تصمیم گیری قضات باشد.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
با عنایت به اینکه تملک رایگان املاک وقفی برخلاف مبحث دوم قانون مدنی در باب وقف (مواد 55 و 88) می‌باشد و توجهاً به اینکه مقررات قانون مدنی در مبحث وقف خاص مقدم و مقررات قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 28/1/90 عام مؤخّر بوده و عام مؤخّر ناسخ خاص مقدم نمی‌باشد، بنابراین تملک رایگان املاک وقفی بر خلاف نظر قانونگذار بوده و صرف تأیید مصوبه مجلس شورای اسلامی در باب قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری از سوی شورای محترم نگهبان به معنای نسخ مقررات خاص اموال وقفی نیست.
