استعلام :
با توجه به تبصره‌های 3 و 4 ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی، در مواردی که برای ملک با «کاربری تماماً مسکونی»، پروانه ساختمانی صادر می‌شود و مالک در هنگام ساخت ملک، بخشی از آن را به «مغازه تجاری» تبدیل می‌کند و با وقوع «تخلف تغییر کاربری از مسکونی به تجاری»، با طرح موضوع در کمیسیون موضوع ماده 100 قانون یادشده، رویه‌های مختلفی در این کمیسیون اتخاذ می‌شود. بدین توضیح که برخی کمیسیونها، با توجه به این‌که اصل بنا دارای پروانه ساختمانی (کاربری مسکونی) است، موضوع تخلف «تغییر کاربری از مسکونی به تجاری» را مشمول تبصره 3 ماده 100 این قانون دانسته و با در نظر داشتن قیمت منطقه‌ای و با احراز دیگر شرایط، جریمه‌ای بین دو تا چهار برابر قیمت منطقه‌ای برای هر متر مربع از مغازه تجاری را تعیین می‌کنند. برخی دیگر از کمیسیونها، با این استدلال که اساساً پروانه ساختمانی برای «مغازه تجاری» صادر نشده و پروانه صادره فقط مربوط به احداث ملک با کاربری مسکونی است، به نوعی احداث مغازه تجاری را احداث مغازه بدون پروانه تلقی کرده و موضوع را مشمول تبصره 4 ماده 100 قانون شهرداری می‌دانند و بر همین اساس، موضوع تخلف را به کارشناس ذی‌صلاح ارجاع می‌دهند تا مبلغ سرقفلی را تعیین کند و با احراز دیگر شرایط، یک پنجم از سرقفلی اعلامی را به عنوان جریمه «تغییر کاربری از مسکونی به تجاری» تعیین می‌کنند.
خواهشمند است اعلام فرمایید که کدام یک از رویه‌های حاکم با حکم مقرر در ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی منطبق است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً، وفق تبصره بند 24 ماده 55 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات بعدی، تخلف تغییر کاربری غیر تجاری به تجاری در منطقه غیر تجاری در کمیسیون موضوع تبصره یک ماده 100 این قانون مطرح می‌شود. در تبصره بند 24 ماده 55 یادشده صرفاً ضمانت اجرای تعطیل محل کسب یا پیشه یا تجارت و در تبصره یک ماده 100 مذکور در صورت عدم رعایت اصول سه‌گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی و احراز ضرورت، قلع تأسیسات و بنای خلاف مندرجات پروانه (در فرض سؤال، مغایر با کاربری) پیش‌بینی شده است که مفهوم مخالف آن یعنی در صورت رعایت اصول سه‌گانه، مفید اعاده به وضع سابق (کاربری مندرج در پروانه) است. لذا در دو تبصره یادشده، برخلاف تبصره‌های 2 و 3 ماده 100 قانون، تبدیل قلع بنا به اخذ جریمه پیش‌بینی نشده و این مهم نیازمند تصریح قانونی است؛ بنابراین، چنانچه در ساخت و ساز صورت گرفته در بخش تبدیل کاربری مسکونی به تجاری «مغایرتی با اصول سه‌گانه» وجود نداشته باشد و به تبع آن ضرورتی به قلع بنا و تأسیسات (تبصره یک ماده 100) نباشد، ملک تغییر کاربری یافته تا زمان اعاده به وضع سابق تعطیل می‌شود و بر خلاف آنچه در متن استعلام آمده است، حکم به تغییر کاربری با اخذ جریمه فاقد مجوز قانونی است و بر این اساس، از شمول تبصره‌های 3 و 4 ماده 100 یادشده که به ترتیب ناظر بر اضافه بنا زاید بر مساحت مندرج در پروانه ساختمانی و یا احداث بنای بدون پروانه است نیز خارج است.
ثانیاً، صدور رأی قطعی از سوی کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی مبنی بر اعاده وضع به حالت کاربری مسکونی در موارد تغییر غیر مجاز کاربری مسکونی به تجاری، نافی صلاحیت کمیسیون ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 با اصلاحات بعدی در رسیدگی به تقاضای تغییر کاربری ملک مزبور از مسکونی به تجاری که مطابق مقررات قانونی مطرح شده باشد، با رعایت ضوابط و مقررات قانونی نیست.
