استعلام :
-حسب ضوابط قانونی شورای پول و اعتبار و بانک مرکزی نسبت به الزام بانک ها به رعایت نرخ ها و اتخاذ قراردادها خاص جهت اعطای تسهیلات همه ساله اقدام می نماید حسب بخشنامه های مربوطه توسط بانک مرکزی در برخی از سالها بانک ها ممنوع از اعطای تسهیلات مشارکت مدنی کاهنده اقساطی که به موجب آن تسهیلات گیرنده در مدت مشارکت وقبل از انقضای آن نسبت به خرید سهم الشرکه بانک اقدام می نموده اند حال چنانچه بانکی با فرض ممنوعیت مذکور نسبت به اعطای تسهیلات در قالب مشارکت مدنی کاهنده اقدام نماید وضعیت حقوقی قرارداد مذکور از حیث صحت بطلان عدم نفوذ به چه نحو است آیا می توان چنین قراردادی را با فرض ممنوعیت صحیح دانست و آثار قانونی بر آن بار نمود.
2-حسب بخشنامه های بانک مرکزی بانک ها از اعطای تسهیلات بابت تسویه تسهیلات سابق ممنوع می باشد چنانچه بانکی تسهیلاتی را در راستای یکی از عقود بانکی از جمله مشارکت پرداخت نماید و عملا خود بانک نسبت به تسویه تسهیلات سابق از محل وجوه تسهیلات جدید اقدام نمایند آیا این اقدام به لحاظ اینکه حقیقا تسهیلات در محل مورد نظر قرارداد مصرف نگردیده و تقصیر بانک درخصوص عدم نظارت نیز محرز است دلالت بر صوری بودن اعطای تسهیلات و بطلان آن می نماید یا خیر.
3-در برخی از سالها برای عقود مشارکت مدنی حداقل نرخ توسط شورای پول واعتبار اعلام و حداکثری قید نگردیده است در فرضی که قراردادها با نرخ بالاتری منعقد شده باشد به عنوان مثال حداقل نرخ 14درصد اعلام ولیکن قرارداد با نرخ 25درصد منعقد گردیده است و تسهیلات گیرنده مدعی عدم سودهی قرارداد به میزان24درصد می باشد بار اثباتی اینکه سود قرارداد به میزان 10درصد مازاد بر 14درصد محقق گردیده یا خیر برعهده چه شخصی است بانک یا تسهیلات گیرنده به عبارت دیگر آیا بانک باید اثبات نماید که قرارداد 10درصد مازاد بر 14درصد سود داشته با تسهیلات گیرنده باید اثبات نماید قرارداد به میزان 24 درصد سود نداشته است.
4-با توجه به اینکه عملا قراردادهای مشارکت با حداقل سود قطعی منعقد می گردد درصورت اثبات سود به کمتر از حداقل مصوب امکان محاسبه و مطالبه سود با نرخ کمتر از حداقل وجود دارد یا خیر.
5-چنانچه تسهیلاتی در قالب مشارکت مدنی منعقد و وجوه به حساب تسهیلات گیرنده پرداخت گردیده ولیکن تسهیلات گیرنده اساسا وجوه را در مورد مشارکت هزینه ننماید و بانک نیز به عنوان شریک نظارتی در این خصوص ننماید آیا این امر موجب بطلان قرارداد مشارکت می گردد در صورتی که از مواد بطلان مشارکت نیست اساسا سود قرارداد مشارکت و اثبات سود و زیان آن با توجه به عدم اقدام به موضوع مشارکت به چه نحو محاسبه و لحاظ گردد زیرا موضوع مشارکت انجام نشده تا کارشناس قادر به محاسبه سود و زیان آن باشد./ع
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
1- با توجه به اینکه سیاست‌های پولی و بانکی از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است، اگر اعطای تسهیلات مشارکت مدنی کاهنده (تقسیطی)، از سوی بانک مرکزی ممنوع اعلام شده باشد، درج قیود و شروطی در قرارداد مشارکت مدنی که آن را به قرارداد مشارکت مدنی کاهنده (تقسیطی) تبدیل نماید، فاقد اثر حقوقی و باطل است، اما این به آن معنا نیست که اصل قرارداد مشارکت مدنی باطل باشد.
2- با فرض آن‌که اعطای تسهیلات بانکی به منظور تسویه بدهی‌های قبلی از سوی بانک مرکزی ممنوع باشد، با توجه به آمره بودن مقررات مذکور، قرارداد اعطای این تسهیلات باطل است؛ وگرنه صرف محاسبه بدهی مشتری به عنوان سرمایه موجب بطلان قرارداد نمی‌باشد.
3- تسهیلات‌گیرنده باید سود مورد توافق را که در قرارداد اعطای تسهیلات بانکی معین شده است، اگر بیش از نرخ اعلامی بانک مرکزی نباشد، با توجه به لزوم ایفای تعهد پرداخت کند و ادعای عدم تحقق سود مورد توافق نیازمند اثبات است.
4- ضمن آن‌که در عقود مشارکتی از جمله عقد مشارکت مدنی، تعیین سود مقطوع ولو به عنوان حداقل صحیح نمی‌باشد و مشارکت طرفین در سود و زیان و متغیر بودن سود از مهم‌ترین ویژگی‌های این عقد است، مستفاد از قوانین و مقررات بانکی، در این قسم قرارداد، تعیین «سود مورد انتظار» مجاز است؛ لذا در صورت اثبات سود به کمتر از حداقل مصوب، امکان محاسبه و مطالبه سود با نرخ کمتر از حداقل وجود دارد.
5- اولا، عدم اجرای مفاد قرارداد اعطای تسهیلات بانکی از سوی تسهیلات‌گیرنده و عدم نظارت بانک باعث بطلان قرارداد نمی‌باشد. ثانیا، در صورت تخلف تسهیلات‌گیرنده از مفاد قرارداد، برابر عمومات قانونی مسئولیت دارد و ضمانت اجراهای خاص پیش‌بینی شده در قرارداد اعمال می‌شود.
